En artículos anteriores mencionábamos que la Disposición Adicional 4ª, de la Ley Concursal (DA 4ª, LC) – “Modificación de Abril/2009”- establece las bases y mecanismos para poder plantear acuerdos de refinanciación con garantías jurídicas adecuadas, permitiendo en conjunto con el Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de Marzo, la creación de un nuevo mecanismo de reestructuración y reflotamiento de empresas.
Mencionábamos a su vez, que no toda refinanciación podrá, beneficiarse de la protección de la DA 4ª, LC, por lo que explicamos qué, se debe de entender por un acuerdo de refinanciación al amparo de esta Ley y que, adicionalmente, éste debe de responder a un Plan de Viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo.
Como mencionábamos en artículos anteriores los Acuerdos de Refinanciación bajo el amparo de la Disposición Adicional 4º, requieren la necesidad del cumplimiento de determinados requisitos. El Requisito principal de naturaleza cuantitativa, hacía referencia a la obtención del Quórum , mínimo necesario de los Acreedores de la empresa para la adopción de dicho acuerdo. Sin embargo este requisito aunque fundamental no es el único.
La Disposición Adicional 4ª, de la Ley Concursal en su apartado b) exige como requisito que el Acuerdo de Refinanciación sea informado por un experto independiente designado por el Registro Mercantil del domicilio del Deudor conforme al procedimiento establecido en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Y a su vez, que dicho experto independiente deberá, realizar un informe que contendrá, un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad en las condiciones definidas en el apartado a) y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo.
¿Cuál ha de ser el CONTENIDO MÍNIMO del informe del Experto Independiente?:
- El acuerdo de refinanciación debe ser informado por un experto independiente designado por el Registro Mercantil.
- Finalidad de este requisito: GARANTISTA del acuerdo.
- El INFORME del experto independiente, a de contener como MÍNIMO:
a) , La suficiencia de la información proporcionada por el deudor.
b) , El carácter razonable y realizable del Plan de Viabilidad aportado
c) , La proporcionalidad de las garantías
¿Cuál es el PROCEDIMIENTO para la designación del Experto Independiente, y para la emisión de su informe?
La solicitud del nombramiento del experto independiente para la elaboración del INFORME debe hacerse mediante instancia por triplicado al Registrador Mercantil del domicilio social del deudor.
En los 15 días siguientes al de la fecha del asiento de presentación, el Registrador designará, un experto independiente.
El experto independiente deberá, pertenecer a una profesión directamente relacionada con el acuerdo de refinanciación, o con la emisión de informes y planes de viabilidad.
El Registrador es el que determina la retribución del experto independiente, conforme al Colegio Profesional al que pertenezca dicho experto. Los expertos percibirán la retribución directamente de la persona que hubiera solicitado el informe, pudiendo estos solicitar provisión de fondos a cuenta de sus honorarios antes de iniciar el ejercicio de sus funciones.
Los interesados pueden recusar al experto si concurre causa legítima, comunicándolo al Registrador.
El experto independiente elaborará, su informe, por escrito razonado, en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la aceptación del nombramiento.
El informe realizado será, entregado, por el experto independiente, al que haya solicitado su nombramiento (habitualmente, el deudor, quien normalmente, también abonará, los costes del informe del experto independiente).
¿Qué, cualificación y titulación debe tener el experto independiente?
La Disposición cuarta NO es concreta sobre este punto.
Normalmente, el nombramiento recaerá, sobre economistas forenses (por ejemplo, los miembros del Registro de Economistas Forenses –REFOR-, y dados de alta en el Turno de Oficio del respectivo Colegio de Economistas). También, los auditores de cuenta.
¿Puede participar el experto independiente en el acuerdo de refinanciación?
La “misión”, del experto independiente es, solamente, la de emitir un informe siendo fiel a los contenidos que exige la legislación.
El nombramiento del experto , debería tener lugar una vez concluido el acuerdo. Por tanto: no participará, en la negociación del acuerdo, En definitiva: NO deberá, asesorar o intervenir en las negociaciones, pues esto podría condicionar y afectar a su independencia (como experto, aporta una visión “garantista”, que no debe desvirtuarse).
Para evitar dicha participación, sí, que se le ha de suministrar: El Acuerdo de Refinanciación completo, el Plan de Viabilidad completo (en el que se ha basado el acuerdo), toda la documentación necesaria para que pueda emitir su juicio técnico (contabilidad social, etc.).
Por último, decir que el experto independiente que haya emitido el informe no podrá, ser el Administrador Concursal en dicho proceso, caso de que posteriormente se instara el Concurso de Acreedores en el mismo.
¿Cuál es el objeto del informe del experto independiente?
a) Comprobar la suficiencia de la información proporcionada por el Deudor:
Debe determinar si los documentos contables reflejan la imagen fiel de la empresa, y si se han llevado de forma ajustada a derecho.
Debe determinar si la información aportada es adecuada para soportar adecuadamente el contenido de acuerdo de refinanciación adoptado.
b) Comprobar el carácter razonable y realizable del Plan de Viabilidad
El experto debe determinar si el Plan es razonable, si es “cumplible”, en un entorno de continuidad de la empresa deudora, en el corto y en el medio plazo.
c) Comprobar que existe proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado.
Fundamentalmente, el experto debe controlar si el acreedor, más que refinanciar la deuda, lo que está, haciendo sencillamente es asegurar su posición ante un eventual concurso, incrementando las garantías de su crédito, y sin tratar realmente de lograr la viabilidad de la empresa.
¿Cuál es el alcance real del Informe del Experto Independiente?
Su alcance no es el de una autorización al acuerdo de refinanciación. Realmente, su función principal es la de servir de protección, o blindaje “anti-rescisorio”, del acuerdo adoptado, pero esto no lo convierte en un elemento “autorizador”, (o “denegado”).
Por tanto, cuando es positivo, tiene al menos un “alcance”, directo: la protección o blindaje “anti-rescisorio” de los acuerdos adoptados, si posteriormente existiere un concurso de acreedores. Cosa distinta es evaluar qué, ocurre si dicho dictamen o informe fuera negativo.
Este requisito desarrollado en el presente artículo, no sería el último, quedaría un requisito adicional que menciona la Disposición Adicional 4ª, de la Ley Concursal y que hace referencia a la formalización e instrumentación pública del Acuerdo de Refinanciación desarrollado, al que se unirán todos los documentos que justifiquen el contenido y el cumplimiento de los requisitos mencionados en el Acuerdo de Refinanciación.
En el artículo, “El Requisito del instrumento Público para hacer efectivo un Acuerdo de Refinanciación”, desarrollamos dicho requisito adicional y que es el componente último para la formalización y adecuación del Acuerdo de Refinanciación a los requisitos exigidos por la Disposición Adicional 4ª, de la Ley Concursal.
