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Prohibición de Asistencia Financiera en la Compra Venta de Empresas

13/12/2013

En el artículo anterior, veíamos que las operaciones de Leveraged Buy Out (LBO) incurren en la prohibición de Asistencia Financiera para la adquisición de acciones que establece la propia LSA en su artículo 81 y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en su artículo 40.

A continuación analizaremos el origen y el sustento legal de esta prohibición de Asistencia Financiera en las operaciones de LBO y las implicaciones que suponía su incumplimiento.

El origen de la prohibición de Asistencia Financiera en la Compra Venta de Empresas: La Segunda Directiva de 13 de Diciembre de 1976.

El artículo 23 de la segunda Directiva 77/91/CEE de 13 de Diciembre de 1976 prohibía a cualquier Sociedad Anónima “adelantar fondos, conceder préstamos o dar garantías para la adquisición de sus acciones por un tercero”. Por tanto se prohibía taxativamente la Asistencia Financiera para la adquisición de acciones propias. Solamente se permitía que las sociedades adquirieran sus propias acciones, si contaban con autorización expresa de la Junta General, y con un límite del 10% del Capital Social.

Esta prohibición, recogida en la segunda Directiva de 13 de Diciembre de 1976 se convirtió en un definitivo obstáculo para poder llevar a cabo las conocidas como “compras apalancadas de empresas”, o “Leveraged Buy Out” (LBO), y cualquiera de sus variantes (la más conocida y extendida, el “Management Buy Out”, o MBO).

Un avance en Europa: La Directiva 2006/68/CE de 6 de Septiembre de 2006

En Estados Unidos estaban ya muy extendidas las compras apalancadas de empresa (Leveraged Buy Out – LBO-), mientras que en Europa, la taxativa prohibición de Asistencia Financiera en la compra venta de empresas había ralentizado notablemente este tipo de procesos.

Es la Directiva 2006, de 6 de Septiembre de 2006, la que por fin posibilita un marco plausible a los Estados Miembros para ir flexibilizando sus respectivas normativas en esta disciplina mercantil.

A partir de esta nueva Directiva 2006, los Estados Miembros podían autorizar, si así lo deseaban, este tipo de transacciones apalancadas, en las que era protagonista la Asistencia Financiera, siempre que se cumplieran determinadas garantías. El objetivo, claramente consistiría en no obstaculizar arbitrariamente los Leveraged Buy Out (LBO) o Management Buy Out (MBO) fructíferos para la economía y el desenvolvimiento de las empresas.

Los requisitos (garantías), que establece la Directiva 2006 de 6 de Septiembre de 2006, para admitir (legalizar) este tipo de operaciones apalancadas, que echaban mano de la Asistencia Financiera, eran tres:

a)  Que la Asistencia Financiera se preste en Condiciones de “Mercado Justas”:

Las transacciones deberán tener lugar bajo la responsabilidad del órgano de administración o de dirección en condiciones de mercado justas, especialmente respecto del interés y de las garantías que la sociedad recibe por los préstamos y anticipos. Este requisito buscaba ante todo impedir que se pueda producir una liquidación encubierta total o parcial del patrimonio social, a favor del beneficiario de la Asistencia Financiera; por tanto, a cambio de la prestación que sale del patrimonio social para facilitar la Asistencia Financiera debe entrar como contrapartida una contraprestación similar.

b)  Recabar la Aprobación previa de la Junta General de Accionistas:

El órgano de administración o de dirección debería presentar las transacciones de Asistencia Financiera, para su aprobación PREVIA, a la Junta General de Accionistas, la cual actuará de conformidad con las normas de quórum y de mayoría al efecto.  El objetivo de este requisito es evitar posibles abusos por parte de los administradores de la empresa.

c)  La no afectación al patrimonio vinculado, y la aplicación, cuando convenga, de un Test de Solvencia y Liquidez:

“La asistencia financiera total concedida a terceros no podrá en ningún momento tener por efecto la reducción del activo neto por debajo del importe especificado en el artículo 15.1…” 

d)  Que no exista Conflicto de Intereses respecto a los intereses de la propia Sociedad:

“Las operaciones de Asistencia Financiera, cuando se realicen con miembros del órgano de administración de la empresa, son serán nunca contrarios al interés de la propia empresa”

¿Qué implicaciones suponía infringir las normas de Asistencia Financiera en la compra venta apalancada de empresas (Leveraged Buy Out –LBO-)?

La implicación principal es que el negocio de financiación puede determinarse como nulo de pleno derecho, pudiéndose derivar en responsabilidades civiles de los administradores por los daños causados a la sociedad, a sus accionistas o a terceros acreedores de la misma.

Posteriormente, en el artículo “La prohibición de la Asistencia Financiera en España” analizamos la legislación actual española con respecto a esta prohibición y veremos que actualmente el legislador no ha incorporado aún la posibilidad de autorizar operaciones de Asistencia Financiera en las condiciones contempladas en la Reforma de la Segunda Directiva Comunitaria (Directiva 2006/68/CE de 6 de Septiembre de 2006).

 

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Sobre el autor
Legorburo Juan Legorburo Socio Director. Experto en Asesoramiento Financiero de Empresas desde hace más de 20 años

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