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Legislación Regulatoria a nivel nacional de la Asistencia Financiera

En el artículo anterior veíamos que la prohibición de Asistencia financiera tiene su origen a nivel Europeo, en el artículo 23 de la segunda Directiva 77/91/CEE de 13 de Diciembre de 1976, la cual , prohibía taxativamente la Asistencia Financiera para la adquisición de acciones propias. Sin embargo, la Directiva 2006, de 6 de Septiembre de 2006, posibilita finalmente un marco plausible a los Estados Miembros de la Unión Europea para flexibilizar sus respectivas normativas en esta disciplina mercantil.

A partir de esta nueva Directiva 2006, los Estados Miembros pueden autorizar, si así, lo desean, este tipo de transacciones apalancadas, en donde la Asistencia Financiera es la protagonista, siempre que se cumplan determinadas garantías.

Sin embargo, en España el legislador no ha incorporado aún la posibilidad de autorizar operaciones de Asistencia Financiera en las condiciones contempladas en la Reforma de la Segunda Directiva Comunitaria (Directiva 2006/68/CE de 6 de Septiembre de 2006). Por ello, La Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 81, y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en su artículo 40, prohíben expresamente que la sociedad objeto de adquisición, en una compra venta, anticipe fondos, conceda préstamos, otorgue garantías o preste cualquier otro tipo de asistencia financiera a un tercero para la adquisición de sus propias acciones o participaciones.

La LSA y la LSL prohíben la práctica de asistencia financiera para salvaguardar los intereses de accionistas minoritarios y para proteger los intereses de los terceros acreedores.

¿Entonces, cómo evitar la Asistencia Financiera en un LEVERAGED BUY OUT (LBO)?: El “LEVERAGED BUY OUT (LBO) Forward Merger”

Una operación “LEVERAGED BUY OUT (LBO) Forward Merger&rdquo, consiste en crear una sociedad (“New Company”), participada por los inversores que pretenden hacerse con el control de la sociedad a adquirir (sociedad objetivo, o sociedad “target”). La New Company será, la que adquiera las acciones de la sociedad Target, utilizando financiación externa (fundamentalmente bancaria).

Esta financiación será, garantizada mediante la pignoración de las acciones recién adquiridas de la Target. Una vez realizada esta operación, se procederá, a la absorción de la sociedad Target por parte de la New Company, quedando los patrimonios de ambas sociedades integrados.

Por tanto, en un LEVERAGED BUY OUT (LBO), la sociedad objetivo (sociedad Target) es adquirida por otra Sociedad constituida al efecto (sociedad vehículo,o “New Company”), la cual se endeuda para poder realizar tal adquisición, utilizando los activos de la empresa adquirida –la Target- para poder repagar la deuda bancaria. Al chocar esta operación –el LEVERAGED BUY OUT (LBO)-, con la prohibición de Asistencia Financiera contemplado en el artículo 81 de la LSA, se utiliza la figura del “LEVERAGED BUY OUT (LBO) Forward Merger”, procediendo a la fusión posterior entre la sociedad vehículo (New Company) y la Sociedad adquirida (sociedad Target), fusión que se habrá, de hacer ANTES de iniciar el repago de la deuda bancaria.

Este, sería el procedimiento más utilizado para evitar la aplicación del artículo 81 de la LSA, pues la fusión protege los intereses de las partes afectadas: socios y terceros ante la operación de asistencia financiera, al exigirse con la fusión: El Proyecto de Fusión, el Informe de los Administradores y el Informe de los expertos sobre el proyecto de fusión.

El artículo 35 de la Ley 3/2009 ahonda en la regulación de las fusiones realizadas en el marco de los LEVERAGED BUY OUT (LBO), y definitivamente apunta a que la FUSIÓN evita la aplicación del artículo 81 de la LSA.