La rigidez de los estatutos y sobre todo de la normativa registral, ha dado lugar a que cada vez más, sean utilizados los pactos parasociales para regular, completar y concretar las relaciones entre los socios de una Sociedad. Dos preguntas frecuentes a la hora de constituir una Sociedad son: ¿Qué contenido pueden tener los pactos parasociales? ¿Qué contenido deben incluir los mismos? En este artículo trataremos de resolver ambas preguntas, si bien, hay que tener en cuenta que la respuesta relativa a la segunda pregunta (contenido que deben incluir los mismos) no es una lista cerrada, sino una mera recomendación y que debe ser ampliada o reducida según qué finalidad se pretenda conseguir con los mismos.
Los límites al contenido de los pactos parasociales
Al igual que en otros muchos aspectos del “mundo” jurídico, la doctrina no es unánime en lo que se refiere a los límites del contenido de los pactos parasociales. Es decir, en lo relativo a qué pueden o qué no pueden contemplar los mismos.
En todo caso, todas las vertientes doctrinales coinciden en considerar como límites de estos pactos los propios del derecho civil, esto es: Ley (imperativa), Moral y Orden Público, ¿Dónde se encuentra la discrepancia? En cuanto a la aplicación o no de los límites propios del derecho societario.
La cuestión planteada relativa a estos límites de naturaleza societaria es: ¿Se pueden pactar disposiciones contrarias a la propia naturaleza de la Sociedad en cuestión (por ejemplo, en una sociedad limitada que todos los socios deban votar a favor de cualquier transmisión de participaciones)?
En la doctrina se distinguen las siguientes posiciones:
- Posibilidad de pactos contrarios a la naturaleza de la Sociedad. En definitiva, sólo son límites la Ley, Moral y Orden Público
- Deben respetarse los principios configuradores de cada tipo social (ésta es la postura de la doctrina mayoritaria)
- Mixta. Aplicación de los principios configuradores pero de manera prudente
A pesar de las diferencias que se pueden encontrar entre las tres posturas, existe una idea común que subyace a todas ellas: los pactos parasociales no pueden ir en contra de las normas (sean de derecho civil o societario) que tengan por finalidad proteger intereses de terceros. Como dijimos en el artículo anterior “¿Qué son los pactos parasociales? ¿Cuál es su eficacia?”, los contratos (y por ende los pactos parasociales) sólo pueden producir efectos entre las partes contratantes, por lo que no podrán, en ningún caso, afectar a derechos o intereses de terceros.
Para terminar con los límites, hay que señalar que los pactos parasociales en ningún caso podrán incluir cláusulas contrarias a los estatutos. Por ejemplo, no puede un pacto parasocial dispensar a un socio de realizar una prestación accesoria a la que se ha obligado en virtud de la escritura de constitución.
¿Qué contenido mínimo deberían recoger los pactos?
Sin duda, una de las principales finalidades que pretenden cubrir los pactos parasociales es la protección del accionista minoritario (sin perjuicio de su intención de anticiparse a conflictos entre los socios que puedan perjudicar a la “pacífica” marcha de la Sociedad).
Podemos clasificar según los siguientes puntos, el contenido mínimo que deberían contemplar los acuerdos parasociales:
- Derecho de representación en el órgano de gobierno:
- Derecho a nombrar uno o varios representantes en el Consejo de Administración
- Facultades del Consejo de Administración
- Retribución de los consejeros
- Funcionamiento del Consejo de Administración (periodicidad de reuniones, mayorías cualificadas para determinados asuntos, delegación de facultades…)
- Imposibilidad de revocación de los consejeros nombrados por el socio minoritario sin su voto favorable, así como derecho a sustitución del mismo
- Acuerdos sobre derecho de información:
- Tipo de información:
- Balance
- Cuentas de Pérdidas y Ganancias
- Estados de Tesorería
- Ratios…
- Periodicidad de información
- Acuerdos sobre derechos económicos:
- Derecho al dividendo:
- Importe mínimo o forma de cálculo
- Periodicidad
- Condicionado o no a la existencia de Beneficios/Reservas…
- Pacto de salida o venta de su participación societaria:
- Periodo mínimo de permanencia o prohibición de venta (lock up period)
- Forma de salida (compraventa entre socios, autocartera,..)
- Pacto de acompañamiento (tag along) en virtud del cual el accionista minoritario tiene derecho a “sumarse” a la venta de las acciones del mayoritario si éste vende su participación en la empresa
- Pacato de arrastre (drag along) en virtud del cual el accionista mayoritario puede forzar al minoritario a vender sus acciones si aquél decide enajenar su participación social
- Precio de venta o forma de cálculo
- Forma de pago del precio
- Acuerdos sobre derechos políticos:
- Mayorías reforzadas: determinación de asuntos que requieran de mayoría reforzada (como modificación de estatutos, elección de administradores, endeudamiento, contratación de alta dirección…)
- Otros acuerdos a incluir:
- Derecho al nombramiento de auditores:
- Rotativo entre socios
- Por años
- Régimen de transmisión de acciones inter-vivos o mortis causa
- Régimen de autocartera
- Contratos entre partes vinculadas
- Participación en negocios análogos o complementarios
- Indemnización por incumplimiento del pacto parasocial con la finalidad de disuadir a los socios de tal incumplimiento
- Vigencia del pacto parasocial
- Cláusula para resolución de conflictos (arbitraje, jurisdicción, etc.)
Fuentes: “Pactos parasociales e impugnación de acuerdos” Juan Sánchez-Calero; “Los pactos parasociales” José Luis Luceño Oliva; “La eficacia de los pactos privados de los socios” Joaquín Cardenal Urdampilleta; “Oponibilidad de pactos parasociales a la Sociedad” Jesús Alfaro Aguila-Real; “Los pactos parasociales. Consideraciones generales” Silvia Sorribas; “El enforcement de los pactos parasociales” Cándido Paz-Ares.
Esperanza Gaviria
Legorburo Consultores